 |
Artiklar
om upphandling En sammanställning av de olika artiklarna finns nedan Här hittar Ni allmän information om upphandling i Sverige, lite goda råd och länkar till andra web sidor som avhandlar svenska upphandlingsfrågor. Vill Ni få juridisk rådgivning använd denna länk. Information som inte kan hänföras till ett visst land, EG direktiven m.m hittar Ni här. En sammanfattning av LOU, the Public
Procurement Act in Sweden and NOU, finns på NOU´s
hemsida.
|
|
MYNDIGHETERS
AVKNOPPNING AV VERKSAMHETER MÅSTE SKE I FRI KONKURRENS
Den offentliga upphandlingen, dvs när statliga och kommunala myndigheter genomför köp av varor, tjänster och entreprenader, är sedan Sveriges tillträdde EES avtalet reglerat i direktiv och lag. Lagen om offentlig upphandling ger regler för när upphandlingen skall vara offentlig, hur anbudsinfordran skall publiceras, hur inkomna anbud skall prövas och hur resultatet av upphandlingen offentliggöras. Regelkomplexet innehåller numera också möjligheter för en förfördelad leverantör att få upphandlingen överprövad samt att få skadestånd från den felande myndigheten. Förvaltningsdomstolarna handlägger överprövningsärenden och allmän domstol skadeståndsärenden. Den grundläggande bestämmelsen innebär att all upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och genomföras affärsmässigt. Leverantörer och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Kort och gott skall myndigheterna köpa upp där de bästa villkoren erbjuds. Lagen har nu varit i kraft sedan 1994 och klargörande rättsfall börjar komma. Regeringsrätten har i beslut 25 mars 1998 bidragit med vissa klargöranden. Bakgrunden i korthet är att Landstinget Halland beslutade att utan föregående upphandling överlät fastigheter och produktionsanläggning för sin tvätterirörelse till en privat företag. I samband därmed garanterade landstinget också att från samma företag köpa tvättjänster intill ett viss belopp under tolv månader, att en viss volym tvätt skulle överföras till den sålda verksamheten och att denna skulle bibehållas till år 2000. Köparen å sin sida garanterade vissa priser till landstinget till år 2000. En leverantör begärde att upphandlingen skulle överprövas eftersom landstinget ej iakttagit bestämmelserna i upphandlingslagen. Ärendet har i vissa delar vandrat genom instanserna och Regeringsrätten meddelade den 25 mars 1998 beslut rätar ut vissa frågetecken. Oklarheter har rått när det gäller avknoppning av myndigheters verksamheter. Oftast vill ju då köparen ha en garanti att han får leverera från den köpta anläggningen till myndigheten, annars är ju det köpta knappast värt något. Myndigheterna tecknar därför ofta i samband med försäljning av anläggningar avtal om framtida leveranser med det köpande bolaget. Enligt Regeringens beslut skall sådana förfaranden upphandlas i fri konkurrens och enligt bestämmelserna i lagen om offentlig upphandling. Det innebär att myndigheten måste annonsera och i princip tillåta att lämpade leverantörer att lämna anbud. När myndigheter underlåter att fordra in anbud och endast vänder sig till en leverantör kallas upphandlingen för direktupphandling. Tveksamhet har rått om sådana upphandlingar kan överprövas eftersom ett upphandlingsförfarande inte inletts. Domstolar har tidigare på den grunden avvisat ansökningar om överprövning. Regeringsrätten klargör att även direktupphandlingar kan överprövas. Stöd härför hämtar man ur EG direktiven om upphandling. En annan tvistefråga har varit inom vilken tid en leverantör kan begära överprövning. Tidigare gällde att man kunde begära överprövning endast fram till den dag myndigheten fattat beslut om leverantör. Ett tidigare avgörande i Regeringsrätten och en lagändring har anpassat svenska bestämmelser till EG direktiven. Nu kan talan överprövning föras ända till dess myndigheten tecknat avtal med den utvalde leverantören. Intressant i Regeringsrättens nu avkunnade beslut är att man också klargör när ett avtal mellan myndigheten och leverantören anses ha kommit till stånd. Är avtalet villkorat av godkännande från ett myndighetsorgan anses avtal i upphandlingslagens mening inte ha kommit till stånd förrän godkännande från myndighetsorganet föreligger. Lagbestämmelserna återfinns i lagen 1992:1528 om offentlig upphandling och avgörande är Regeringsrättens beslut i mål 1399-1997. Malmö 27.3.1998
DEN OFFENTLIGA UPPHANDLINGENBehovet av ett diskussionsforumDen offentliga sektorn i Europas förhållandevis välmående nationer har under 1900- talet varit stadd i en ständig och i vissa fall galopperande tillväxt. I välfärden har samtidigt kraven på service från myndighetsorganen blivit större och med jämlikhetssträvandena har kraven på social service . Myndigheternas "affärsliknande verksamhet" har ökat i takt med den allmänna tillväxten i samhället. Det har i sin tur inneburit att myndigheternas behov av inköp av varor, tjänster och entreprenader ständigt ökat. Den offentliga upphandlingen, dvs handeln mellan statliga och kommunala myndigheter och därmed likställda organ, å ena sidan, och de privata företagen, å den andra sidan, har därför med åren kommit att omfatta enorma belopp. För de flesta privata företagen, numera gällande såväl exporterande företag som verksamheter med en strikt inhemsk inriktning, har den handel som sker i form av offentlig upphandling blivit en ytterst väsentlig marknad.Innan Sverige tillträdde EES avtalet var den offentliga upphandlingen reglerad av två olika regelkomplex, ett för kommunal upphandling och ett för den statliga upphandlingen. Lagstiftningen var emellertid inte särskilt effektiv ur anbudsgivarnas synpunkt eftersom en upphandlande myndighet som inte följde då gällande regler inte var särskilt utsatt för påföljder. Genom anslutning till EES avtalet och sedermera också genom inträdet i EU den 1 januari 1995 har Sverige åtagit sig att anpassa sin lagstiftning till den som gäller inom EU. Denna skyldighet omfattar bland annat EG:s direktiv rörande den offentliga upphandlingen. Till detta kommer att Sverige tillträtt den inom ramen för World Trade Organisation, WTO, (tidigare GATT), träffade överenskommelsen om offentlig upphandling, Government Procurement Agreement, GPA. Avtalet trädde i kraft den 1 januari 1996 och innehåller regler motsvarande dem som gäller inom EU och genom avtalet vidgats området för den internationella offentliga upphandlingen avsevärt. 1992 uppgick de sammanlagda kontraktssummorna för den offentliga upphandlingen inom EG till 4.500 miljarder svenska kronor vilket motsvarar 15 % av EG ländernas sammanlagda bruttonationalprodukt. Inom de länder som sedan 1 januari 1996 tillhör WTO (gamla GATT) överenskommelsen om offentligt upphandling, Government Procurement Agreement (GPA), beräknas den offentliga upphandlingen årligen uppgå till det pyramidala beloppet 2.400 miljarder svenska kronor. I Sverige var värdet av upphandlingen av varor, entreprenader och tjänster samma år 260 miljarder kronor varav halva beloppet var hänförligt till upphandling av byggentreprenader. De kommunala inköpen dominerande och beräknas utgöra ungefär 60 procent av all offentlig upphandling. Det motsvarar i sin tur en fjärdedel av den kommunala sektorns sammanlagda årliga driftskostnad. Den statliga upphandlingen, försvarsupphandlingen inkluderad, uppgick till 70 miljarder kronor medan de affärsdrivande verken och bolagen upphandlade för 30 miljarder kronor. I Sverige synes den internationella delen av denna gigantiska marknad tidigare ha varit förbehållen de stora multinationella företagen som på grund av sin världsomspännande organisation och sin finansiella ställning kunnat bevaka och delta i upphandlingar utanför det egna landet. Genom Sveriges medlemskap i den Europeiska Unionen och tillträdet till WTO´s avtal om offentlig upphandling har handeln med internationella myndigheter på ett mera påtagligt sätt öppnat sig även för de medelstora och mindre svenska företagen som i en handvändning fått tillgång till en gigantisk marknad. Ingenting som är gott har inte också något ont med sig. På ett motsvarande sätt har de försäljningen till svenska myndigheter öppnats för utländsk konkurrens. Utländska företag kan genom kraven på publicering av de offentliga anbuden få en god inblick i den svenska upphandlingen och de får, icke minst på grund av icke diskrimineringsprinciperna, en reell möjlighet att konkurrera om den svenska upphandlingen. Nyordningen öppnar således oanade möjligheter för de svensk företag som har produkter eller tjänster som är inriktade på den offentliga sektorn men den medför också att större vaksamhet för utländsk konkurrens är påkallad. Kunskap om förfarandet och möjligheterna vid den offentliga upphandlingen är därför, om än ej i detalj, av nöden för leverantörer med produkter och tjänster som riktar sig till den offentliga sektorn. Viktigt är också att hitta de rätta och överskådliga källorna till information om och kring den offentliga upphandlingen i Europa. För de upphandlande myndigheterna är de numera en nödvändighet att ha en både bred och djup kunskap om reglerna kring den offentliga upphandlingen. Genom nyordningen har införts regler om överprövning av upphandlingsförfarande och rätt till skadestånd för den leverantör som drabbats av att en myndighet genomfört en upphandling i strid med gällande regler. Överprövning kan leda till att förfarandet under pågående upphandling kan stoppas och i värsta fall att den måste göras om. Kostnaderna vid en sådan händelseutveckling är svåra att överskåda men enbart tidsutdräkten kan vara besvärande. Skadestånd kan medföra väsentliga ökningar i myndighetens kostnad för upphandlingen eftersom en drabbad leverantör inte bara skall ha ersättning för sina utlägg utan också för sin uteblivna vinst. Mot denna bakgrund vore det väl
naturligt att försöka skapa ett privat forum för diskussioner
kring den offentliga upphandlingen. Nämnden för offentlig upphandling
är i dag det enda samordnande organet för information i dessa
frågor, men är ju som bekant en myndighet. Jag står gärna
till förfogande för att utgöra en sammanhållande länk.
HUR SKALL VI FÅ REGELKOMPLEXET KRING UPPHANDLING ATT FUNGERALeverantörer till de offentliga myndigheterna börjar mer och mer att misströsta. Det regelkomplex som finns om och hur den offentliga upphandlingen skall gå till verkar mera var till för att kringgås än att följas. Trots att reglerna ju tillkommit för att myndigheterna skall handla upp sina varor och tjänster på bästa och billigaste sätt verkar det som om myndigheterna helst vill undvika dem. Reglerna ger bland annat den förfördelade leverantören rätt att begära en upphandling överprövad. Ett bra och säkert mycket välbetänkt förfarande. Överprövningen kan leda till att en felaktig upphandling stoppas och ej får avslutas förrän rättelse sker eller att det helt enkelt måste göras om. Hade reglerna bara tillämpats på ett rimligt sätt hade det säkert fått de flesta myndigheter från att avhålla sig för lagöverträdelser. För att få ett förfarande överprövat måste den förfördelade leverantören lämna in och få prövat frågan innan myndigheten fattar beslut om val av leverantör eller tecknat avtal med den utvalde, om denna tidpunkt ligger senare. Även om myndigheten struntat i hur en upphandling skall gå till kan en felaktig upphandling inte bli överprövad när den avslutats. Leverantören är då hänvisad till att väcka skadeståndstalan mot den felande myndigheten. Haken är då att anbud som lämnas under en upphandling är sekretessbelagda. Myndighetens beslut blir ofta inte officiellt förrän det är för sent att få en överprövning till stånd. Den förfördelade leverantören kan visserligen föra en skadeståndstalan i efterhand och den vägen få ersättning vilket i många fall med hänsyn till framtida affärer är ett svårt steg för en leverantör att ta. Ett rättsfall avgjort av Kammarrätten i Göteborg helt nyligen kan möjligen bättra på situationen för leverantörerna. En upphandling anses av Kammarrätten inte avslutat förrän den beslutande myndigheten avgjort fråga om val av leverantör eller behandlat ett villkorat avtal genom beslut om godkännande av avtalet. Avtal som träffats på tjänstemannanivå med den utvalda leverantören är således inte tillräckligt för att anse en upphandling avslutad genom avtal eller val av leverantör. Kammarrättens beslut har ännu inte vunnit laga kraft. Regeringens
proposition 1997/98:170 om ändring i lagen om offentlig upphandling
Lagändringarna föreslås träda i kraft 1.1.1999. ÄNDRINGAR I LAGEN OM OFFENTLIG UPPHANDLING
MYNDIGHETERS
AVKNOPPNING AV VERKSAMHETER MÅSTE SKE I FRI KONKURRENS
Beslut från Regeringsrätten klargör denna och andra viktiga frågor som för offentlig upphandling Den offentliga upphandlingen, dvs när statliga och kommunala myndigheter genomför köp av varor, tjänster och entreprenader, är sedan Sveriges tillträdde EES avtalet reglerat i direktiv och lag. Lagen om offentlig upphandling ger regler för när upphandlingen skall vara offentlig, hur anbudsinfordran skall publiceras, hur inkomna anbud skall prövas och hur resultatet av upphandlingen offentliggöras. Regelkomplexet innehåller numera också möjligheter för en förfördelad leverantör att få upphandlingen överprövad samt att få skadestånd från den felande myndigheten. Förvaltningsdomstolarna handlägger överprövningsärenden och allmän domstol skadeståndsärenden. Den grundläggande bestämmelsen innebär att all upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och genomföras affärsmässigt. Leverantörer och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Kort och gott skall myndigheterna köpa upp där de bästa villkoren erbjuds. Lagen har nu varit i kraft sedan 1994 och klargörande rättsfall börjar komma. Regeringsrätten har i beslut 25 mars 1998 bidragit med vissa klargöranden. Bakgrunden i korthet är att Landstinget Halland beslutade att utan föregående upphandling överlät fastigheter och produktionsanläggning för sin tvätterirörelse till en privat företag. I samband därmed garanterade landstinget också att från samma företag köpa tvättjänster intill ett viss belopp under tolv månader, att en viss volym tvätt skulle överföras till den sålda verksamheten och att denna skulle bibehållas till år 2000. Köparen å sin sida garanterade vissa priser till landstinget till år 2000. En leverantör begärde att upphandlingen skulle överprövas eftersom landstinget ej iakttagit bestämmelserna i upphandlingslagen. Ärendet har i vissa delar vandrat genom instanserna och Regeringsrätten meddelade den 25 mars 1998 beslut rätar ut vissa frågetecken. Oklarheter har rått när det gäller avknoppning av myndigheters verksamheter. Oftast vill ju då köparen ha en garanti att han får leverera från den köpta anläggningen till myndigheten, annars är ju det köpta knappast värt något. Myndigheterna tecknar därför ofta i samband med försäljning av anläggningar avtal om framtida leveranser med det köpande bolaget. Enligt Regeringens beslut skall sådana förfaranden upphandlas i fri konkurrens och enligt bestämmelserna i lagen om offentlig upphandling. Det innebär att myndigheten måste annonsera och i princip tillåta att lämpade leverantörer att lämna anbud. När myndigheter underlåter att fordra in anbud och endast vänder sig till en leverantör kallas upphandlingen för direktupphandling. Tveksamhet har rått om sådana upphandlingar kan överprövas eftersom ett upphandlingsförfarande inte inletts. Domstolar har tidigare på den grunden avvisat ansökningar om överprövning. Regeringsrätten klargör att även direktupphandlingar kan överprövas. Stöd härför hämtar man ur EG direktiven om upphandling. En annan tvistefråga har varit inom vilken tid en leverantör kan begära överprövning. Tidigare gällde att man kunde begära överprövning endast fram till den dag myndigheten fattat beslut om leverantör. Ett tidigare avgörande i Regeringsrätten och en lagändring har anpassat svenska bestämmelser till EG direktiven. Nu kan talan överprövning föras ända till dess myndigheten tecknat avtal med den utvalde leverantören. Intressant i Regeringsrättens nu avkunnade beslut är att man också klargör när ett avtal mellan myndigheten och leverantören anses ha kommit till stånd. Är avtalet villkorat av godkännande från ett myndighetsorgan anses avtal i upphandlingslagens mening inte ha kommit till stånd förrän godkännande från myndighetsorganet föreligger. Lagbestämmelserna återfinns i lagen 1992:1528 om offentlig upphandling och avgörande är Regeringsrättens beslut i mål 1399-1997. Malmö 27.3.1998
|
© Copyright
1997 Advokat Stefan Hallbäck.
All rights reserved.