BOSMAN - en plåga eller hjälte?
av advokat Stefan Hallbäck
En tid har nu gått sedan EG domstolen avkunnade den sk Bosman domen. Domen, inte är en dom i egentlig bemärkelse utan ett tolkningsbesked från EG-domstolen till en domstol i Bryssel, där Bosman anhängiggjort talan.
Sällan har väl ett domstolsutslag väckt ett så massmedialt intresse som Bosman domen, sällan har väl ett domstolsutslag väckts så mycket oppositionella tankar och sällan har man som jurist blivit så förvånad över bristen på förståelse för de självklara.
Det kanske därför kan vara på sin plats att till den massmediala floran av inlägg foga en jurists syn på saken. Idrotten, som ursprungligen var en ädel kamp mellan män, utvecklades med åren, särskilt i Sverige, till en folkrörelse i mer än en bemärkelse. Med den utökade kommunikationstekniken har idrottsutövningen på elitnivå öppnats för en oändlig publik. Elitidrott är inte lägre en nationell företeelse utan i allra högsta grad global.
De stora sammandragen, främst OS och fotbolls-VM, men också andra världsmästerskap och internationella cuper samlar ett gigantiskt antal åskådare, radiolyssnare och TV-tittare. Dessa idrottsevenemang har blivit ett utmärkt forum för marknadsföringsinsatser och idrottsmännen har blivit högvilt som reklampelare. Den idrottsliga verksamheten på nationell och internationell elitnivå och i dess gränstrakter har därmed de facto övergått från idealitet till ren affärsverksamhet.
Idrottsevenemang är idag miljonaffärer och i de riktigt stora sammanhangen miljardaffärer. De internationella organisationerna liknande IOK omsätter och förvaltar hisnande belopp. Media, reklam och sponsor intäkterna har lett till att klubbarnas inkomster och prispengar och andra ersättningar till idrottsmännen ständigt ökat. Det blir i ett land som Sverige där solidaritet och jämlikhet predikats i årtionden svårt för folk att acceptera att idrottsutövande kan skapa förmögenheter på kort tid medan en livslång insats i arbetslivet inte ersätts med bråkdelen, ens om man jämför livsinkomster. Det är emellertid inte konstigare än den inverkan marknadskrafter har på annan kommersiell verksamhet.
Med de stora inkomster som hägrar så satsar också de enskilda idrottsmännen allt hårdare på sina sporter. De börjar i unga år, många gånger oacceptabelt pådrivna av föräldrar och ledare. Undervisning och den traditionella förvärvskarriären åsidosätts för en satsning på en i många fall mycket kort karriär inom idrotten. Ja, man kan helt enkelt säga att de hårdsatsande idrottsmännen ersätter en traditionell karriär med en karriär inom idrotten. Idrotten har blivit ett nytt yrke. På elitnivå är inslagen av idealitet obefintliga, i den mån de inte utnyttjas i kommersiella syften.
Allt detta sagt utan att på minsta sätt ringakta och underskatta de för idrotten behjärtansvärda insatser som görs på ungdoms- och lokalnivå, såväl inom lag- som individuella idrotter.
Det är mot denna bakgrund Bosman domen skall ses. För den som accepterar verkligheten och inser att elitidrott är en kommersiell verksamhet och att utövande av elitidrott är ett yrke, borde Bosman domen ha tagits emot med öppna armar som en befriande insats i en i många fall diktatorisk miljö. Inom idrotten har tills nu tillämpats regler tillkomna på allt annat än demokratisk väg och utan varje inflytande från den utövande idrottsmannen. De regler som påtvingats den som vill utöva elitidrott, särskilt i lagsporterna, har i många fall gjort honom nära nog livegen.
De klubbintäkter som ju faktiskt är resultatet av idrottsmännens prestationer har till stor del gått idrottsmännens näsa förbi. De avtalsförhållanden som rått för idrottsmännen strider, vid jämförelser med vad som gäller det traditionella arbetslivet, i stort sett mot varje bestämmelse inom arbetsrätten. En fackföreningsföreträdare hade säkerligen fått hjärtstillestånd bara han närmat sig de avtal som hittills gällt exempelvis för Svenska fotbollsspelare.
Ett lite kort exempel från avtal som gällt för fotbollsspelare i en allsvensk klubb ger vid handen att uppsägningstiden för spelaren är fyra gånger så lång som för klubben. Inom arbetsrätten är det precis tvärtom.
Bosman domen ger två klara och fullständiga entydiga besked. Klubbar eller idrottsliga organisationer får inte begränsa antalet utländska spelare i en klubb. Idrottsmän som är EU-medborgare skall fritt kunna röra sig inom EU-länderna. Hur självklart är inte detta inom arbetslivet.
EU domstol slår också fast att klubbar och organisationer inte skall tillämpa eller anta regler som ger klubbar rätt att betinga sig vederlag för att en spelare som ej längre är kontraktsbunden skall få byta klubb (läs arbetsplats). Hur självklart är inte detta inom arbetsrätten.
Hur reagerar då idrottsmännens arbetsgivare, klubbarna, på detta domstolsutslag . Jo man tar till klyschor om den idrottsliga folkrörelsens förfall, om risker för den nationella representationen, ja Gud vet allt. Det är inte så många som säger att man nu riskerar att tappa intäkter eller rättare sagt att man får dela med sig av intäkter. Det är ganska konstigt, om än kanske inte så gångbart, för det är ju det som är den egentliga effekten av Bosman domen.
Det står en idrottsman som fullföljt sitt avtal med en klubb fritt att byta klubb. Det innebär att det blir idrottsmännen istället för klubbarna som får del av de övergångssummor som tidigare vandrat mellan klubbarna. Och vad är det för fel i det? Det är ju idrottsmannen som sådan som har ett värde. Varför skall någon annan få del av det?
Inom det traditionella arbetslivet får man i vissa fall till och med avgångsvederlag, sedan man tjänat färdigt hos sin arbetsgivare. I idrottsrörelsen är det klubbarna som fått avgångsvederlaget. Det kan väl knappast sägas att det upprört allmänheten lika mycket, även om beloppen varit väl så stora.
EU-domstolens utslag är glasklart och en sak är säker, man kommer att se till att det följs. Att då betrakta olika nationella förbunds försök att skapa system för att kringgå de regler som fastslagits av EU-domstolen är nära nog patetiskt. Hur man än vänder och vrider sig så kommer försök att skapa regler som inskränker lagidrottsmännens fria rörlighet inte att accepteras. Den enda situation klubbarna kan påverka är då man skriver avtal med sina spelare och enda sättet är att ha en så pass lång avtalstid att man kan räkna hem sin investering. Å andra sidan kommer marknadskrafterna då åter att påverka situationen. Ställer en klubb upp oskäliga avtalsvillkor står det alltid en annan klubb på lur. Branschen kommer att självsaneras och anpassas till för idrottsmännen acceptabla förhållanden.
Vore det inte lika bra att medan man ändå är igång ta steget fullt ut och likställa idrottsmän med arbetstagare som de ju på elitnivå är.
Enda gränsdragningsproblemet uppstår då när man skall bestämma om en idrottsman är professionell eller ej.
Bosman domens regler gäller endast professionella idrottsmän. Emellertid ger EU-domstolen ingen vägledning för bedömningen av där professionalism uppstår. Man berör den klassificering som gäller i Belgien, nämligen att en fotbollsspelare skall betraktas som professionell när han har högre intäkter från sin idrottsutövning än de kostnader den åsamkar honom. EU-domstolen ansluter sig inte till denna bedömningsnorm som ju också är väl snäv. Det finns andra normer för att bestämma när en idrottsman når professionell status. I Sverige definierar fotbollen en professionell spelare som den som tjänar mer än ett halvt basbelopp om året på sin idrottsutövning medan handbollen anser att den spelare som har sin huvudsakliga inkomst från idrotten är att anse som professionell. Här behövs ett klarläggande. Det enklaste vore väl att hämta vägledning från arbetsrätten.
En fråga som hos många ter sig som oklar är huruvida Bosman reglerna endast skall gälla vid spelarövergångar mellan klubbar i olika länder och inte vid övergångar inom ett land. Den som svävar i tvivelsmål i denna fråga har måhända inte insett att en av grundpelarna inom den europeiska gemenskapen är att EU medborgarna skall behandlas lika. Likabehandlingsprincipen gäller naturligtvis såväl inom som mellan medlemsländerna. Även om Bosman domen inte specifikt behandlar frågan om övergång mellan klubbar inom ett medlemsland är det för mig uppenbart att utgången av en prövning hade blivit den samma om det rört denna fråga.
Fotbollens internationella organisationer har sökt skapa nya regler efter Bosman domen som främst tar sikte på att begränsa antalet utländska spelare i en klubb. Hela tiden har man fått backa. Man har sökt upprätta en norm för när klubbarna trots Bosman domen skulle kunna ta betalt av en ny klubb för som man kallar det träning och utbildning. Från dessa principer kommer man att få backa. Alla försök att begränsa idrottsmännens fria rörlighet kommer att förkastas.
Det finns andra avarter inom idrotten. Lagspelarnas kontrakt med idrottsklubbarna innehåller i många fall regler om konkurrensbegränsning som inte eljest hade varit acceptabla. I många fall förbjuds spelarna teckna egna sponsoravtal, i vissa fall är förbudet begränsat till sådana produkter som konkurrerar med produkter från företag som klubben tecknat avtal med. Det är ju i sanning de enskilda spelarna, var för sig eller i kollektivet, som har reklamvärdet, inte klubben. Lika fullt förbjuds spelarna att få egna intäkter från sponsorer, och inte får man del av klubbens sponsorintäkter, mer än i form av lön. I vissa fall blir effekterna absurda. En fotbollsspelare kan t.ex. tvingas att spela i kängor från det företag hans klubb tecknat avtal med. Klarar han inte det så får han måla om dem så att de åtminstone ser ut som kängor från klubbens sponsorer.
Så varför inte se sanningen i vitögat. Låt oss ta Bosman domen till oss fullt ut, och inte bara det. Låt oss se till att en ytterligare anpassning sker av de professionella idrottsmännens villkor mot arbetsrätten. Ju fortare desto bättre. En idrottsman skall vara bunden till sin klubb så länge hans avtal gäller och på de villkor som avtalet stipulerar. Regler skall finnas som ogiltigförklarar vissa oskäliga avtalsvillkor, precis som inom arbetsrätten. När idrottsmannen fullföljt sitt avtal skall han med Beatles sången vara Free as a bird. På det sättet kommer idrottsmännen att motiveras att satsa ännu hårdare i sin träning och sina förberedelser. Han kan vara säker på att om han lyckas så kommer en sådan satsning att skapa en trygghet i hans framtid för honom och hans familj. Inga formalia från förbund eller annat skall kunna begränsa eller stoppa hans verksamhet. Över den råder han själv och hans avtal med klubbar och sponsorer bestämmer villkoren. När han går till fotbollsplanen går han till jobbet precis som alla vi andra. När vi väl kommer dit är kanske något osäkert. En sak är emellertid säker. Hur det än blir så kommer idrottsmännens behov av sakkunnig hjälp att öka.
Friheten kommer att göra idrottsmännen bättre vilket kommer idrotten som helhet till nytta. Framgångar inte bara på idrottsfältet utan också i plånboken skapar intresse. Fler kommer att satsa vilket gör idrotten ännu bättre. De nationella representationslagen kommer att få större framgångar vilket ytterligare skärper intresset. För de som inte lyckas fullt ut kommer framtiden naturligtvis inte att bli lika glamourös. Men den kommer i vart fall inte att bli sämre än vad som gäller idag.
GÅ TILL ÖVERST DENNA SIDA
DEN OFFENTLIGA UPPHANDLINGEN
Behovet av ett diskussionsforum
Den offentliga sektorn i Europas förhållandevis välmående nationer har under 1900- talet varit stadd i en ständig och i vissa fall galopperande tillväxt. I välfärden har samtidigt kraven på service från myndighetsorganen blivit större och med jämlikhetssträvandena har kraven på social service . Myndigheternas "affärsliknande verksamhet" har ökat i takt med den allmänna tillväxten i samhället. Det har i sin tur inneburit att myndigheternas behov av inköp av varor, tjänster och entreprenader ständigt ökat. Den offentliga upphandlingen, dvs handeln mellan statliga och kommunala myndigheter och därmed likställda organ, å ena sidan, och de privata företagen, å den andra sidan, har därför med åren kommit att omfatta enorma belopp. För de flesta privata företagen, numera gällande såväl exporterande företag som verksamheter med en strikt inhemsk inriktning, har den handel som sker i form av offentlig upphandling blivit en ytterst väsentlig marknad.Innan Sverige tillträdde EES avtalet var den offentliga upphandlingen reglerad av två olika regelkomplex, ett för kommunal upphandling och ett för den statliga upphandlingen. Lagstiftningen var emellertid inte särskilt effektiv ur anbudsgivarnas synpunkt eftersom en upphandlande myndighet som inte följde då gällande regler inte var särskilt utsatt för påföljder.
Genom anslutning till EES avtalet och sedermera också genom inträdet i EU den 1 januari 1995 har Sverige åtagit sig att anpassa sin lagstiftning till den som gäller inom EU. Denna skyldighet omfattar bland annat EG:s direktiv rörande den offentliga upphandlingen.
Till detta kommer att Sverige tillträtt den inom ramen för World Trade Organisation, WTO, (tidigare GATT), träffade överenskommelsen om offentlig upphandling, Government Procurement Agreement, GPA. Avtalet trädde i kraft den 1 januari 1996 och innehåller regler motsvarande dem som gäller inom EU och genom avtalet vidgats området för den internationella offentliga upphandlingen avsevärt.
1992 uppgick de sammanlagda kontraktssummorna för den offentliga upphandlingen inom EG till 4.500 miljarder svenska kronor vilket motsvarar 15 % av EG ländernas sammanlagda bruttonationalprodukt. Inom de länder som sedan 1 januari 1996 tillhör WTO (gamla GATT) överenskommelsen om offentligt upphandling, Government Procurement Agreement (GPA), beräknas den offentliga upphandlingen årligen uppgå till det pyramidala beloppet 2.400 miljarder svenska kronor.
I Sverige var värdet av upphandlingen av varor, entreprenader och tjänster samma år 260 miljarder kronor varav halva beloppet var hänförligt till upphandling av byggentreprenader. De kommunala inköpen dominerande och beräknas utgöra ungefär 60 procent av all offentlig upphandling. Det motsvarar i sin tur en fjärdedel av den kommunala sektorns sammanlagda årliga driftskostnad. Den statliga upphandlingen, försvarsupphandlingen inkluderad, uppgick till 70 miljarder kronor medan de affärsdrivande verken och bolagen upphandlade för 30 miljarder kronor.
I Sverige synes den internationella delen av denna gigantiska marknad tidigare ha varit förbehållen de stora multinationella företagen som på grund av sin världsomspännande organisation och sin finansiella ställning kunnat bevaka och delta i upphandlingar utanför det egna landet. Genom Sveriges medlemskap i den Europeiska Unionen och tillträdet till WTO´s avtal om offentlig upphandling har handeln med internationella myndigheter på ett mera påtagligt sätt öppnat sig även för de medelstora och mindre svenska företagen som i en handvändning fått tillgång till en gigantisk marknad. Ingenting som är gott har inte också något ont med sig. På ett motsvarande sätt har de försäljningen till svenska myndigheter öppnats för utländsk konkurrens. Utländska företag kan genom kraven på publicering av de offentliga anbuden få en god inblick i den svenska upphandlingen och de får, icke minst på grund av icke diskrimineringsprinciperna, en reell möjlighet att konkurrera om den svenska upphandlingen.
Nyordningen öppnar således oanade möjligheter för de svensk företag som har produkter eller tjänster som är inriktade på den offentliga sektorn men den medför också att större vaksamhet för utländsk konkurrens är påkallad.
Kunskap om förfarandet och möjligheterna vid den offentliga upphandlingen är därför, om än ej i detalj, av nöden för leverantörer med produkter och tjänster som riktar sig till den offentliga sektorn. Viktigt är också att hitta de rätta och överskådliga källorna till information om och kring den offentliga upphandlingen i Europa. För de upphandlande myndigheterna är de numera en nödvändighet att ha en både bred och djup kunskap om reglerna kring den offentliga upphandlingen. Genom nyordningen har införts regler om överprövning av upphandlingsförfarande och rätt till skadestånd för den leverantör som drabbats av att en myndighet genomfört en upphandling i strid med gällande regler. Överprövning kan leda till att förfarandet under pågående upphandling kan stoppas och i värsta fall att den måste göras om. Kostnaderna vid en sådan händelseutveckling är svåra att överskåda men enbart tidsutdräkten kan vara besvärande. Skadestånd kan medföra väsentliga ökningar i myndighetens kostnad för upphandlingen eftersom en drabbad leverantör inte bara skall ha ersättning för sina utlägg utan också för sin uteblivna vinst.
Mot denna bakgrund vore det väl naturligt att försöka skapa ett privat forum för diskussioner kring den offentliga upphandlingen. Nämnden för offentlig upphandling är i dag det enda samordnande organet för information i dessa frågor, men är ju som bekant en myndighet. Jag står gärna till förfogande för att utgöra en sammanhållande länk.
HÖR AV ER OM NI ÄR
INTRESSERADE.
ÖVERST DENNA SIDA
Hur skall vi få regelkomplexet gällande offentlig upphandling att fungera
Leverantörer till de offentliga myndigheterna börjar mer och mer att misströsta. Det regelkomplex som finns om och hur den offentliga upphandlingen skall gå till verkar mera var till för att kringgås än att följas.
Trots att reglerna ju tillkommit för att myndigheterna skall handla upp sina varor och tjänster på bästa och billigaste sätt verkar det som om myndigheterna helst vill undvika dem.
Reglerna ger bland annat den förfördelade leverantören rätt att begära en upphandling överprövad. Ett bra och säkert mycket välbetänkt förfarande. Överprövningen kan leda till att en felaktig upphandling stoppas och ej får avslutas förrän rättelse sker eller att det helt enkelt måste göras om. Hade reglerna bara tillämpats på ett rimligt sätt hade det säkert fått de flesta myndigheter från att avhålla sig för lagöverträdelser.
För att få ett förfarande överprövat måste den förfördelade leverantören lämna in och få prövat frågan innan myndigheten fattar beslut om val av leverantör eller tecknat avtal med den utvalde, om denna tidpunkt ligger senare. Även om myndigheten struntat i hur en upphandling skall gå till kan en felaktig upphandling inte bli överprövad när den avslutats. Leverantören är då hänvisad till att väcka skadeståndstalan mot den felande myndigheten.
Haken är då att anbud som lämnas under en upphandling är sekretessbelagda. Myndighetens beslut blir ofta inte officiellt förrän det är för sent att få en överprövning till stånd. Den förfördelade leverantören kan visserligen föra en skadeståndstalan i efterhand och den vägen få ersättning vilket i många fall med hänsyn till framtida affärer är ett svårt steg för en leverantör att ta.
Ett rättsfall avgjort av Kammarrätten i Göteborg
helt nyligen kan möjligen bättra på situationen för
leverantörerna. En upphandling anses av Kammarrätten inte avslutat
förrän den beslutande myndigheten avgjort fråga om val
av leverantör eller behandlat ett villkorat avtal genom beslut om
godkännande av avtalet. Avtal som träffats på tjänstemannanivå
med den utvalda leverantören är således inte tillräckligt
för att anse en upphandling avslutad genom avtal eller val av leverantör.
Kammarrättens beslut har ännu inte vunnit laga kraft.
MER JURIDIK INFORMATION PÅ INTERNET - UTAN KOSTNAD
Lagar, förordningar, domstolarnas rättsliga bedömningar och administrativa myndigheters avgörande och direktiv är en viktig del av den information medborgarna i ett land måste kunna tillgodogöra sig. Att efterleva lagen är inte så enkelt om man inte vet vad den innehåller.
Hittills har de tryckta utgåvorna av lagar och rättspraxis varit tillgängliga för alla som vet vad som finns och var man kan komma över dem. Hela tiden dock till en kostnad som inte varit alltför blygsam.
Det borde i ett välutvecklat samhällssystem vara en självklarhet att medborgarna skall ha fri tillgång till de lagar man lever under. Samma sak bör naturligvis gälla direktiv och förordningar gällande de internationella organisationer landet är medlem i.
I sig kan det vara begripligt att myndigheten så länge man måste producera tryckt material tar ut en kostnad av beställaren en kostnad som naturligtvis endast bör svara mot självkostnaden.
När däremot nya medier medger att informationen kan spridas utan kostnad som är beroende av kvantitet blir argumentet ihåligt. Internet är här och med största sannolikt för att stanna. Internet har också en spridning som gör att snart nog alla medborgare mer eller mindre lätt kan komma åt information på Internet. Har man inte egna datorer kan man via bibliotek, skolor eller andra offentliga inrättningar komma ut i etern. Den som vill ha det skrivna materialet får vid sina utskrifter från datorerna själv bära kostnaden. Om Internet sidorna läses av en eller 1 miljon läsare är kostnaden för WEB värden den samma.
Hittills synes det fungera så att myndigheterna upplåter information i sina databaser till privata företag som sedan mot en kostnad håller informationen tillgänglig. Detta gäller såväl information om vårt eget lagkomplex som om EG rätten. Som medborgare måste man alltså alltjämt betala för att få veta vad man har att rätta sig efter. Hög tid att tänka om.
Ett steg i rätt riktning är riksdagens server RIXLEX och EU:s EUR-LEX som börjat så nätt. På Notisum är viss information gratis men annat kostar. På Info Torg kostar det mesta. Visst kan vi begära att få allt detta utan kostnad. Synpunkter emotses tacksamt. Med E-mail till mig eller som inlägg på min Debattsida
Visst vill vi ha mera och snabbare.
VAD HÄNDER OM AKTIEBOLAG EJ UPPFYLLER DET NYA KRAVET PÅ MINIMIKAPITAL
Advokat Stefan Hallbäck
Minimikapital för privata bolag
För privata bolag bildade före 1.1.1995 gäller
bestämmelsen i 1 kap 3 § dvs kravet på minsta tillåtna
aktiekapital (100.000 kronor) från och med 1.1.1998.
För nybildade bolag gäller bestämmelsen från 1.1.1995. I proposition lämnat av regeringen den 3 november 1997 (Prop. 1997/98:39) har Regeringen föreslagit att för bolag som bildats före den 1 januari 1995 skall den övergångstiden som enligt gällande lag löper ut vid utgången av år 1997 förlängs till utgången av år 1998.
Bestämmande för vilka regler som skall tillämpas för nybildade bolag är när den konstituerande bolagsstämman hållits.
Avregistrering av bolaget
På ansökan av funktionärer eller aktieägare
Om samtliga aktieägare, styrelseledamöter och
verkställande direktören begär det före utgången
av oktober 1997 skall bolag, som då inte har ett minsta kapital om
100.000 kronor registrerat, och som inte försatts i konkurs eller
likviderats, upplösas och avföras ur aktiebolagsregistret. Ansökan
skall kungöras och bolaget får avföras ur registret först
en månad efter det att kungörelse skett.
Styrelsen, VD och aktieägarna svarar därefter solidariskt för bolagets förpliktelser. Aktieägarna övertar bolagets tillgångar och inträder som part i de avtal bolaget träffat. Aktieägare som inte efter utgången av mars 1997 varit styrelseledamot eller VD svarar bara för bolagets förpliktelser i förhållande till sin andel av aktiekapitalet
Styrelsesuppleant omfattas inte av det solidariska ansvaret.
Avgörande för vilken personkrets som omfattas av det solidariska ansvaret är förhållandet den dag avregistrering sker.
Automatisk avregistrering
Bolag, som inte vid utgången av 1997 har ett registrerat
minsta aktiekapital om 100.000 kronor och för vilket bolag ansökan
om registrering av beslut om ökning av aktiekapitalet till minst 100.000
kronor då inte ingivits, skall avregistreras ur aktiebolagsregistret
om bolaget inte försatts i konkurs eller likvidation.
Har ett beslut om ökning av aktiekapitalet anmälts före utgången av 1997 och blir beslutet därefter inte registrerat eller avskrivs ansökan skall bolaget om det då inte försatts i likvidation eller konkurs avregistreras. Beslutet att avslå registrering av ökningsbeslutet skall kungöras och avregistrering får inte ske förrän en månad efter kungörelsen.
När bolaget avregistrerats inträder samma rättsföljder som enligt 20.6.1 ovan.
Verkan av att bolaget avregistreras
I och med avregistreringen förlorar bolaget sin
rättskapacitet. Det kan inte längre förvärva rättigheter
eller ådra sig skyldigheter. Bolaget kan inte heller föra talan
inför domstol.
Om aktieägare fortsätter att driva bolagets verksamhet efter avregistreringen uppkommer genom konkludent handlande ett bolagsavtal dem emellan. För att detta bolag skall vara att anse som handelsbolag fordras att bolaget registreras.
Aktieägarnas förvärv av bolagets rättigheter
kan styrkas genom beslutet om avregistrering som MYNDIGHETERS
AVKNOPPNING AV VERKSAMHETER MÅSTE SKE I FRI KONKURRENS
Beslut från Regeringsrätten klargör denna
och andra viktiga frågor som för offentlig upphandling
Den offentliga upphandlingen, dvs när statliga och kommunala myndigheter genomför köp av varor, tjänster och entreprenader, är sedan Sveriges tillträdde EES avtalet reglerat i direktiv och lag.
Lagen om offentlig upphandling ger regler för när upphandlingen skall vara offentlig, hur anbudsinfordran skall publiceras, hur inkomna anbud skall prövas och hur resultatet av upphandlingen offentliggöras.
Regelkomplexet innehåller numera också möjligheter för en förfördelad leverantör att få upphandlingen överprövad samt att få skadestånd från den felande myndigheten. Förvaltningsdomstolarna handlägger överprövningsärenden och allmän domstol skadeståndsärenden. Den grundläggande bestämmelsen innebär att all upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och genomföras affärsmässigt. Leverantörer och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Kort och gott skall myndigheterna köpa upp där de bästa villkoren erbjuds.
Lagen har nu varit i kraft sedan 1994 och klargörande rättsfall börjar komma. Regeringsrätten har i beslut 25 mars 1998 bidragit med vissa klargöranden.
Bakgrunden i korthet är att Landstinget Halland beslutade att utan föregående upphandling överlät fastigheter och produktionsanläggning för sin tvätterirörelse till en privat företag. I samband därmed garanterade landstinget också att från samma företag köpa tvättjänster intill ett viss belopp under tolv månader, att en viss volym tvätt skulle överföras till den sålda verksamheten och att denna skulle bibehållas till år 2000. Köparen å sin sida garanterade vissa priser till landstinget till år 2000.
En leverantör begärde att upphandlingen skulle överprövas eftersom landstinget ej iakttagit bestämmelserna i upphandlingslagen. Ärendet har i vissa delar vandrat genom instanserna och Regeringsrätten meddelade den 25 mars 1998 beslut rätar ut vissa frågetecken.
Oklarheter har rått när det gäller avknoppning av myndigheters verksamheter. Oftast vill ju då köparen ha en garanti att han får leverera från den köpta anläggningen till myndigheten, annars är ju det köpta knappast värt något. Myndigheterna tecknar därför ofta i samband med försäljning av anläggningar avtal om framtida leveranser med det köpande bolaget. Enligt Regeringens beslut skall sådana förfaranden upphandlas i fri konkurrens och enligt bestämmelserna i lagen om offentlig upphandling. Det innebär att myndigheten måste annonsera och i princip tillåta att lämpade leverantörer att lämna anbud.
När myndigheter underlåter att fordra in anbud och endast vänder sig till en levererantör kallas upphandlingen för direktupphandling. Tveksamhet har rått om sådana upphandlingar kan överprövas eftersom ett upphandlingsförfarande inte inletts. Domstolar har tidigare på den grunden avvisat ansökningar om överprövning. Regeringsrätten klargör att öven direktupphandlingar kan överprövas. Stöd härför hämtar man ur EG direktiven om upphandling.
En annan tvistefråga har varit inom vilken tid en leverantör kan begära överprövning. Tidigare gällde att man kunde begära överprövning endast fram till den dag myndigheten fattat beslut om leverantör. Ett tidigare avgörande i Regeringsrätten och en lagändring har anpassat svenska bestämmelser till EG direktiven. Nu kan talan överprövning föras ända till dess myndigheten tecknat avtal med den utvalde leverantören. Intressant i Regeringsrättens nu avkunnade beslut är att man också klargör när ett avtal mellan myndigheten och leverantören anses ha kommit till stånd. Är avtalet villkorat av godkännande från ett myndighetsorgan anses avtal i upphandlingslagens mening inte ha kommit till stånd förrän godkännande från myndighetsorganet föreligger.
Lagbestämmelserna återfinns i lagen 1992:1528 om offentlig upphandling och avgörande är Regeringsrättens beslut i mål 1399-1997.
Malmö 27.3.1998
Stefan Hallbäck
Advokat